在建設(shè)工程領(lǐng)域，工程違法轉(zhuǎn)包、掛靠現(xiàn)象較為常見；且工程轉(zhuǎn)包和工程掛靠又比較相似，非常容易混淆（鑒于分包與轉(zhuǎn)包、掛靠相對較為容易區(qū)分，本文暫不將分包列入探討范圍）。事實上，工程轉(zhuǎn)包、工程掛靠不僅理論上的定義不同，而且在法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)別；更具現(xiàn)實意義的，工程轉(zhuǎn)包和掛靠所產(chǎn)生的法律后果也不同；所以，本文擬對工程轉(zhuǎn)包、工程掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析和區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上厘清二者的法律后果有何不同，以進(jìn)一步指導(dǎo)工程實務(wù)。

一、工程轉(zhuǎn)包的定義及其表現(xiàn)形式

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱"《管理辦法》"）第八條之規(guī)定，存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位"管理費(fèi)"之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

（十）兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

根據(jù)《管理辦法》的前述規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包的認(rèn)定有較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

二、工程掛靠的定義及其表現(xiàn)形式

掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

根據(jù)《管理辦法》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形（即上文轉(zhuǎn)包情形中的第三至第九項），有證據(jù)證明屬于掛靠的。

根據(jù)《管理辦法》的前述規(guī)定，工程掛靠的認(rèn)定也有較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

三、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別：

"掛靠"主要是指民事主體之間的關(guān)系，其描述的是兩個民事主體之間的關(guān)系，而轉(zhuǎn)包是一種事實行為。在司法實踐中，"掛靠"與轉(zhuǎn)包并不完全相同，但又很難區(qū)分；

"掛靠"既可是資質(zhì)較低的施工企業(yè)越級施工的手段，也可以是承包人轉(zhuǎn)包的手段。在某些場合，既存在掛靠關(guān)系，也存在轉(zhuǎn)包行為。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別工程轉(zhuǎn)包、工程掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其法律后果。

（一）轉(zhuǎn)包和掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有何不同？

如前文所述，《管理辦法》對工程轉(zhuǎn)包、工程掛靠的具體情形及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已作了明確的規(guī)定。結(jié)合上述規(guī)定，結(jié)合轉(zhuǎn)包和掛靠的本質(zhì)，筆者建議主要從以下兩方面進(jìn)行區(qū)分：

1、從時間上來看，工程掛靠的行為發(fā)生于施工單位承接工程之前，工程轉(zhuǎn)包應(yīng)當(dāng)是發(fā)生于施工單位承接工程后。若相關(guān)資料或事實顯示，實際施工的個人或單位在承接工程之前就已經(jīng)與施工單位就承攬工程達(dá)成合作意向或協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)屬掛靠；若相關(guān)資料或事實顯示，施工單位是在從發(fā)包人處承攬工程之后，才與實際施工的個人或單位達(dá)成合作意向或協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)屬轉(zhuǎn)包。

2、根據(jù)《管理辦法》第十條規(guī)定，雖然外在表現(xiàn)構(gòu)成轉(zhuǎn)包情形中的第三至第九項情形，但若有證據(jù)屬掛靠的，仍應(yīng)認(rèn)定為掛靠。

（二）轉(zhuǎn)包和掛靠的法律后果有何不同

1、導(dǎo)致無效的合同不同

首先，我們需要明確，雖然依據(jù)《管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包和掛靠都屬違法行為，但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才屬無效；我們不能僅依據(jù)相關(guān)合同或行為違反了《管理辦法》（效力層為部門規(guī)范性文件）等不屬于法律或行政法規(guī)范圍的法律文件作為合同無效的認(rèn)定。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱"《司法解釋一》"）第一條規(guī)定"建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……"、第四條規(guī)定"承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……"。從前述兩條規(guī)定可以看出，在掛靠關(guān)系（如下圖）中，無效的是發(fā)包人與承包人（被掛靠人）的建設(shè)工程施工合同。至于承包人（被掛靠人）與實際施工人（掛靠人）之間的掛靠合同關(guān)系是否無效，仍應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，不能依據(jù)上述規(guī)定作出無效的判斷。

再次，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條"禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。"之規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包明確違反上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故在轉(zhuǎn)包關(guān)系中（如下圖），無效的是承包人（轉(zhuǎn)包人）與接受轉(zhuǎn)包人（實際施工人）之間的轉(zhuǎn)包合同；至于發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同，除非有證據(jù)證明存在其他的無效情形，否則應(yīng)當(dāng)仍然有效。

2、各方需承擔(dān)的具體民事責(zé)任有所不同

（1）在工程轉(zhuǎn)包關(guān)系中，承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同無效后，承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力并不受此影響。因此，發(fā)包人原則上不能突破合同的相對性與實際施工人直接結(jié)算工程價款，仍應(yīng)與其合同相對人即承包人結(jié)算工程價款；并且，根據(jù)最高人民法院在"新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與青島建設(shè)集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案"作出的認(rèn)定：承包人未經(jīng)發(fā)包人同意將建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人，應(yīng)當(dāng)按照實際施工人資質(zhì)據(jù)實結(jié)算工程款；發(fā)包人非轉(zhuǎn)包合同簽訂人，不能請求該轉(zhuǎn)包合同無效。

當(dāng)然，我們也注意到，根據(jù)《司法解釋一》第二十六條第一款"實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理"、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱"《司法解釋二》"）第二十四條"實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。"之規(guī)定，在工程轉(zhuǎn)包后，實際施工人可依法突破合同相對性要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。但是，我們需要準(zhǔn)確理解的是，上述規(guī)定仍然限定"在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任"，可見上述規(guī)定的前提仍然是，發(fā)包人應(yīng)付工程款的金額是依據(jù)發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系來查明和認(rèn)定。

同時，根據(jù)《司法解釋一》第二十五條"因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。"之規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議時，發(fā)包人也可要求違法轉(zhuǎn)包關(guān)系中的實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（2）在工程掛靠關(guān)系中，發(fā)包人與承包人之間的合同將被認(rèn)定無效，那這是否意味著發(fā)包人不需要支付工程款了？根據(jù)《司法解釋一》第二條"建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。"之規(guī)定，只要工程竣工驗收合格，承包人仍然可請求參照合同約定支付工程價款。

同時，根據(jù)《司法解釋二》第四條"缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"之規(guī)定，對因出借資質(zhì)造成的損失，資質(zhì)出借方應(yīng)與資質(zhì)借用方共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

此外，我們注意到，根據(jù)最高人民法院作出的（2017）最高法民申3613號判決書（天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司、中冶建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）所認(rèn)定，在掛靠關(guān)系中，實際施工人（掛靠人）并不能依據(jù)《司法解釋一》第二十六條、《司法解釋二》"）第二十四條之規(guī)定直接要求發(fā)包人支付工程款；而應(yīng)當(dāng)待發(fā)包人向承包人（被掛靠人）支付工程款后，再向承包人（被掛靠人）主張；或者在承包人（被掛靠人）怠于向發(fā)包人主張工程款時，行使代位權(quán)。

3、所導(dǎo)致的行政責(zé)任也有所不同

在轉(zhuǎn)包關(guān)系中：

對有違法轉(zhuǎn)包行為的施工單位，應(yīng)根據(jù)《管理辦法》第十五條第（二）款"對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰"及其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

在掛靠關(guān)系中：

① 對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，應(yīng)依據(jù)《管理辦法》第十五條第（三）款"對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進(jìn)行處罰"的規(guī)定及其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

② 對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《管理辦法》第十五條第（四）款"對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。"之規(guī)定及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

轉(zhuǎn)包或掛靠關(guān)系中相關(guān)主體的共同責(zé)任：

①《管理辦法》第十五條第（六）款規(guī)定：對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰。

②《管理辦法》第十五條第（七）款規(guī)定：因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰。

③《管理辦法》第十七條規(guī)定：縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺公示。

相關(guān)法條延伸閱讀

《中華人民共和國建筑法》

第六十七條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第六十二條 違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第五十四條 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《中華人民共和國建筑法》

第六十五條 發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第六十條 違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

《中華人民共和國建筑法》

第六十六條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第六十一條 違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。